Na semana passada, teve início no STJ o julgamento da discussão acerca da limitação da base de cálculo do Sistema S em 20 salários mínimos. Caso prevaleça a limitação (entendimento que favorece os contribuintes) prevaleça, a alíquota de 5,8% atualmente incidente sobre o total da folha de salários passará a incidir tão somente sobre o teto máximo de R$ 26,4 mil, considerando o salário mínimo atual de R$ 1.320,00.
O julgamento está sendo conduzido na 1ª Seção do STJ, e os ministros estão analisando a questão por meio de dois processos (REsp 1898532 e REsp 1905870) com efeito repetitivo. A decisão que for tomada terá efeito vinculante para todo o Poder Judiciário e Órgãos da Administração Pública.
As deliberações começaram na tarde de quarta-feira (25.10) com a ministra Regina Helena Costa, relatora do tema, expressando sua posição contra a limitação.
No entanto, ela sugeriu a aplicação da chamada “modulação de efeitos”. Na sua sugestão de modulação, contribuintes que entraram com ações sobre o tema até a data de início das discussões na Corte, e que obtiveram decisão favorável até a publicação da ata de julgamento, poderão se beneficiar dessa decisão durante esse período. Após a publicação da ata de julgamento, o limite será aplicado para todos.
Não é de hoje que as Cortes Superiores têm adotado com veemência o mecanismo da modulação de efeitos, cuja aplicação fora acentuada após o julgamento da tese do século em 2017.
Em razão dessa mudança de postura nas Cortes Superiores, as empresas bem assessoradas passaram a adotar uma postura estratégica mais ativa no contencioso tributário, levando ao crivo do poder judiciário “toda e qualquer” discussão tributária de impacto relevante na respectiva atividade econômica.
A prevalecer um entendimento favorável à limitação da base de cálculo do Sistema S, e à proposta de modulação da ministra Regina Helena Costa, as empresas deverão atuar ainda mais incisivamente junto ao Poder Judiciário, pois o ajuizamento de uma ação até a data do julgamento (em repetitivo/repercussão geral) ou publicação da respectiva ata já não bastará para garantir o direito à recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, em razão do acréscimo da ilegal exigência de ter também até a referida data de corte uma decisão judicial e/ou administrativa favorável.
Ou seja, a modulação de efeitos não só deixou de ser um mecanismo para casos excepcionais, tornando-se tendência nos casos tributários (vide o histórico de sua aplicação para casos tributários antes e depois do julgamento da tese do século), como estamos agora diante de um requisito “novo”: a exigência de que até a data do respectivo julgamento ou publicação de sua ata, o contribuinte já tenha uma decisão favorável na esfera judicial e/ou administrativa.
Sem adentrar nos pormenores dos efeitos colaterais que essa decisão pode causar, o simples fato de contribuintes terem decisões divergentes, proferidas por varas distintas de uma mesma subseção, de processos distribuídos na mesma data, já demonstra a disfuncionalidade de sua aplicação prática.
Aguardemos a continuidade do julgamento, e torçamos para que, em um cenário de mérito favorável às empresas, prevaleça o entendimento que garanta o direito à recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos 60 meses a todos os contribuintes que submeteram ao judiciário a análise do seu pleito, em tempo hábil, de forma igualitária.
Até o momento, a ministra Regina Helena Costa foi a única a votar. O julgamento foi interrompido devido a um pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques, que tem um prazo de até 90 dias para devolver o caso à pauta.
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